Если кратко охарактеризовать формы бизнеса с государством, то это аренда, корпоративное управление - если речь идет о пользовании госимуществом в коммерческих целях, закупки, поставки - если речь идет об отношениях купли-продажи между государством и бизнесменом (субъектом экономических отношений).

Отдельно следует рассматривать отношения между государством-кредитодавцем и предпринимателем и, наконец, популярную разновидность корпоратива - держательство ценных бумаг государства. Если уж быть скрупулезным, то интересен и механизм госзайма по ОВГЗ и еврооблигациям, но это, скорее, фондовый рынок и биржа. Мы же говорим о конкретном бизнесе. Наибольшее число рисков связано с корпоративным управлением, что и понятно, ведь при такой форме сотрудничества предприниматель имеет ограниченное влияние на управляемое предприятие, на высший менеджмент.

Есть и иные факторы.
Cогласно новому Хозяйственному кодексу, в частности, ст. 118-120, где речь идет о хозяйственных объединениях, предусмотрена возможность создания государственных хозобъединений и коммунальных гособъединений. В связи с чем возникает закономерный вопрос о правах и обязанностях негосударственных участников объединений.

Прежде всего, чисто теоретический момент о том, что можно гособъединениям и чего нельзя. А нельзя, в соответствии с декретами от 31 декабря 1992 года № 24-92 "Про упорядочение деятельности субъектов предпринимательской деятельности, созданных при участии государственных предприятий" и от 15 декабря 1992 года № 8-92 "Про управление имуществом, которое в общегосударственном владении".

Так, статьей 1 Декрета Кабинета Министров Украины "Про упорядочение деятельности..." установлено, что государственные предприятия (за исключением строительных организаций, предприятий строительной индустрии и строительных материалов, которые являются учредителями хозяйственных товариществ, осуществляющих проектирование и перспективное строительство за границей) не могут быть учредителями предприятий любых организационных форм и видов, хозяйственных товариществ, кооперативов.

В указанной статье упомянутого Декрета также речь идет о том, что подобные предприятия управляются исключительно органами исполнительной власти, если предприятие не является собственностью некоторых государственных структур, например, соответствующие службы АПУ, ВРУ и т. д. Органы исполнительной власти осуществляют надзор и контроль за государственным имуществом, находящимся у предприятий в корпоративном управлении либо иных формах управления. И эти органы могут применять ряд санкций, в конце-концов, просто отказать партнерам в сотрудничестве. Все сие полезно знать, если предприниматель желает войти в долю с госпредприятием, разместить свои активы, спланировать сотрудничество на будущее.

Также небесполезно предпринимателю знать, что, в соответствие с украинским законодательством, в частности, с Постановлением «Лоб утверждении основных концептуальных подходов к повышению эффективности управления корпоративными правами государтва» , в Кабинет Министров будет осуществлять весьма жесткий надзор за объектами, в которых государство имеет свою долю либо за объектами, находящимися в госсобственности и переданными на время в аренду и т. д. Полномочия у Кабмина широкие, он получил право влиять на процедуру созыва Общего собрания акционеров.

Опять же, в соответствии с Постановлением Кабмина "Об утверждении Основных концептуальных подходов к повышению эффективности управления корпоративными правами государства", решения теперь принимаются госпредставителем, и государство может в любой момент расторгнуть договорные отношения. Каждый предприниматель должен быть к этому готов. Как и к тому, что в структурах высшего менеджмента предприятия будет присутствовать представитель государства, а результаты деятельности предприятия могут быть признаны неудовлетворительными с наложением жестких санкций.

Что касается закупок и торговли с государством вообще, то с июля 2000 года действует Закон "О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства", который подробнейшим образом регламентирует процедуру расходования бюджетных денег. Четко прописаны схемы с учетом минимизации влияния отдельных чиновников на процедуру. Издается журнал "Вестник госзакупок". Но, как ни странно, несмотря на, казалось бы, оптимальную схему, закон несколько раз "перелатывался", пока не парламент не принял в мае 2004 года Закон Украины "Про закупку товаров, услуг и денег за госсчет".

Принципиальные моменты: главным критерием предоставления контракта на закупку или поставку явяется только победа в тендере, государство может оказать в участии в тендере, если физлицо или юрлицо имеет судимости, против него заведено уголовное дело или начата процедура банкротства (ст. 12). В тендерном комитете не имеют права участвовать родственники участников тендера, руководители либо представители, сотрудники юрлица или физлица-участника тендера.

Кроме того, уполномоченным по закупкам теперь является Министерство экономики и европейской интеграции Украины. Квалификационные требования, особая позиция об отказе в участии в тендере или снятии с тендера лица, про которого известно (другим участникам тендера, например) что это лицо давало взятки - все эти и комплекс других защитных мер (госпреференции отечественным участникам) показывает, как постепенно, но неумолимо ужесточается "ограждение" прав и интересов государства.

На практике теоретические законодательные "прорехи", даже залатанные, все же дают о себе знать.

Общее правило для всех видов и форм взаимодействия с государством -в нормативном процессе есть стойкая тенденция ужесточать санкции и меры по защите государственных интересов. Законы и подзаконные акты, измененные или вновь принятые, жестко регламентируют эти моменты. Кроме того, при составлении договоров руководители бюджетных организаций зачастую "забывают" предусмотреть ответственность со стороны исполнителей за не соблюдение условий и предмета договоров, а также гарантийных обязательств сторон, особенно в договорах о предоставлении услуг. Поэтому также универсальное правило - серьезно подходить к составлению контракта.

Итак, на что обратить внимание при заключении договоров с госструктурами:

1. Если речь идет о тендере, необходимо знать, что заказчик (государство, Минэкономики) имеет полное право потребовать тендерное обеспечение от участника/победителя тендера. Обычный пункт в договоре о неустойке государство не устраивает. Поэтому необходимо быть хотя бы морально готовым или, на худой конец, застраховать вероятные коммерческие риски в специальных конторах страхования (есть и такие). Также нелишним будет знать, что в качестве тендерного обеспечения могут приниматься не только деньги, но и вексели, ценные бумаги и т.п.
   
   
2. Если мы все еще говорим о тендере, то угроза коммерческих рисков здесь высока. Поскольку государство может в любой момент отказаться от контракта с победителем тендера, внести в течение месяца любые изменения в контракт, а победитель ничего сделать с этим не может, несмотря на то, что заказчик обязан возместить победителю тендера недополученную прибыль.
   
   Но судебная практика свидетельствует, что победители тендеров в таких случаях очень редко обращаются в суд, предпочитая улаживать дела на месте, или все же подают иски без какой-либо надежды на возмещение убытков. Однако в суд обратиться необходимо. Лучше - в специализированный, для грамотной экспертизы.
   
   
3. Если в условиях тендера предприниматель практически мало чем защищен от воли государства, то корпоративные отношения внешне вполне респектабельны. Подводным камнем здесь является ...законотворческий процесс. Обязательно оглядываться на новые законодательные акты, инициативы, законопроекты.
   
   Например, проект закона "Об обеспечении защиты прав и экономических интересов государства в процессе управления корпоративными правами" предусматривает существенную перекройку сложившихся в корпоративе отношений. Акционерным обществам с госдолей более 25% можно будет проводить дополнительные эмиссии только с разрешения Кабмина.
   
   Во-вторых, если Кабмин даст компании разрешение на проведение допэмиссии, инициаторы увеличения уставного фонда обязаны будут до проведения самой дополнительной эмиссии акций выкупить у государства его пакет "по справедливой рыночной цене".
   
   В-третьих, КРУ получит право проверять финансово-хозяйственную деятельность акционерных обществ с госдолей.
   В-четвертых, у государственных холдингов заберут права собственности на госпакеты входящих в их состав предприятий, а в уставные фонды госхолдингов будут вноситься только права пользования государственными акциями. То есть холдинги будут осуществлять только функции управления, а в реестрах собственников акций компаний с госдолей будет числиться государство.
   
   В-пятых, представители государства обязательно должны будут входить в состав органов управления АО с госдолей. Это пока что песпектива. Реально же есть Постановление Кабмина от 11 февраля 2004 года про утверждение Основных концептуальых подходов к повышению эффективности управления корпоративными правами государства, в котором.
   
   Помимо указанных новшеств, речь идет о наполнении ФГУ новыми функциональными обязанностями и правами. Фактически, при заключении корпоративного договора следует обратить внимание на позицию вероятного изменения структуры предприятия, долей акционеров, "весомости" блокирующего пакета и, по возможности, согласовать все моменты с партнерами и с государством. Обязательно (как подсказывает практика!) несколько подвергнуть договор экспертизам. Если нет возможности исправить типовой договор, зафиксировать возможные неустойки специальным соглашением.
   
   И, наконец, желательно четко выписать срок действия договора и процедуру его расторжения (имущественные отношения). Чисто практический совет - собрать всю (!) доступную информацию про предприятие и проанализировать перспективы его развития, наметить основные векторы бизнес-плана и зафиксировать их в договоре. Стараться составлять договор так, чтобы минимизировать вероятные претензии. Например, не брать на себя "повышенные обязательства" и не допускать чересчур размытых формулировок.
   
   
4. Особенности договора поручительства (ценные бумаги в корпоративном управлении). Договор типовой (пакет договоров), утвержденный ФГИУ. Внести изменения в него сложно, да и процедура многоступенчатая. Здесь главное - четко придерживаться утвержденных образцов и постараться выполнить все требования к составлению таких документов.
   
   
5. Все вышесказанное относится и к простым договорам на предоставление услуг или выполнение работ по заказу госорганизации. Необходимо четко знать, что вы будете делать, в каком объеме и какова оплата. Также следует учесть наибольшее количество вариантов форс-мажора или споров. Слабое место бюджетных организаций - финансовая дисциплина. Ну не хотят они составлять сметы грамотно! И вообще не хотят составлять. Предпринимателю необходмо знать, что каждая бюджетная организация или даже корпорация тщательно проверяются на расходование бюджетных средств. И у вас есть все шансы стать "козлом отпущения", если не составите и не утвердите подробнейшую смету, иначе за все утечки бюджетных средств будете отвечать вы.
   
   
6. Необходимо учитывать, что, кроме обычных для предпринимателей контролирующих органов и органов надзора, в случае бизнеса с государством за развитием предприятия либо за ходом выполнения условий контракта на поставку наблюдают спецуполномоченные. Институт спецуполномоченных введен относительно недавно – летом 2004 года. До этого надзорные функции были рассеяны между КРУ, ФГИУ и прочими государственными структурами.
   
   Как в первом, так и во втором случае, несоблюдение условий сотрудничества может повлечь существенные санкции. В то же время, внесение изменений в концептуальные основы деятельности сопряжено со сложной и трудоемкой процедурой (в АО – общее собрание акционеров), так что о возможности развивать совместный бизнес с государством следует побеспокоиться заранее, обзаведясь необходимыми полномочиями.
   
   
7. Вообще, бизнес с государством довольно рискован, поскольку государство выступает доминирующим партнером, оперируя законодательством и имея все возможности для внесения изменений в нормативные акты. Как показывает судебная практика, оспорить решения государства как партнера практически невозможно.
   
   Противоречия или "нескладушки" в существующем законодательстве также из неприятного момента для правоведов могут перерасти в серьезную проблему для предпринимателей. Например, весьма вариативное определение тех же корпоративных прав, которые в разных нормативных актах трактуются то как права лица, часть которого определяется в уставном фонде, то как право собственности на уставной фонд или часть его. Разница существенная. На практике это может вылиться в весьма неприятную историю разграничения права лица на участие в управлении с правом собственности, владения на часть уставного капитала.
   
   
8. Отношения приватизации, в отличие от всех вышеперечисленных, одноразовые. По крайней мере, о реприватизации речь пока речь не идет. НО такова вероятность не исключена. Как и варианты доплаты в госбюжет разницы между реальной и фактической стоимостью приватизированного объекта. Поэтому желательно иметь свободные активы «на всякий случай» либо просто быть готовым к развитию ситуации в стиле «Юкос». Расширены полномочия ФГИУ. В перспективе – законопроект о ФГИУ, в котором речь идет о наделении ФГИУ правом инициирования дополнительного мониторинга приватизированных объектов.

Олег Бойко
Президент «Центра общественно - правовых исследований»