Або на які гарантії прав і захисту інвестицій може розраховувати інвестор з боку держави Україна

Мабуть, не знайдеться жодної людини, яка б заперечила, що інвестиції як вітчизняного, так і іноземного походження завжди є ласим шматочком для української економіки. Такий висновок логічно випливає із аналізу законодаства щодо інвестиційної діяльності, яке складається в Україні вже більш ніж 13 років. Спочатку були законодавчі пільги щодо оподаткування, митного оформлення товарів для іноземних інвесторів, тепер ми вправі похвалитися цілою системою розгалужених справді європейських гарантій прав і захисту інвестицій. Проте відомі події останнього часу щодо реприватизації і так званої “економічної люстрації” сполохнули підвищений інтерес інвесторів до можливостей захисту своєї власності і капіталовкладень. Враховуючи актуальність проблеми, проаналізуємо, на що можуть сподіватися і чого вімагати від української держави “лікарі” нашої економіки. 
      Вся система державних гарантій інвестиціям будується на таких основних документах як набравший в 2004 році чинності Господарський кодекс України (далі за текстом – ГК України), Закони України “Про інвестиційну діяльність”, “Про режим іноземного інвестування”, “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб`єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження”.

“Непорушні” права інвесторів

Розглянемо, якими основними правами наділені суб`єкти інвестиційної діяльності.
Закон наділяє всіх інвесторів, незалежно від форм власності та господарювання, рівними правами щодо здійснення інвестиційної діяльності, за винятком випадків, які прямо предбачені чинним законодавством. Тож жодна дискримінація щодо здійснення інвестицій за “національною” ознакою не може мати місце на території України.
Розміщення інвестицій у будь-яких об`єктах, крім тих, інвестування в які заборонено або обмежено Законом України “Про інвестиційну діяльність”, іншими актами законодавства, визнається невід`ємним правом  кожного інвестора. Таким чином, жодний інвестор не може бути обмежений у здійсненні інвестицій в законному порядку у привабливий для нього об`єкт, якщо обмеження прямо не випливають із законодавчих актів. До таких обмежень, зокрема, належить закріплення згідно Державної програми приватизації права на купівлю контрольного пакета акцій підриємств інвестиційно привабливих галузей (паливно-енергетичного комплексу, металургійної, нафто-хімічної промисловості, радіоелектроніки, авіаційного транспорту, машинобудування) лише за промисловим інвестором.
Важливим для реалізації інвестиційних намірів є право інвестора самостійно визначати цілі, напрями, види і обсяги інвестицій. Окремо хочеться підкреслити словосполучення види інвестицій. Як не дивно, саме це право держава ігнорує. – Національний банк України 14 жовтня 2004 року прийняв постанову, якою було затверджено Положення про порядок здійснення в грошовій формі іноземних інвестицій в Україну та повернення іноземному інвестору його інвестицій, а також репатріації прибутків, доходів, інших коштів, одержаних від інвестиційної діяльності в Україні. Справа в тім, що цим Положенням встановлена заборона на здійснення іноземних інвестицій в іноземній валюті. За логікою центрального банку, Конституція України національною грошовою одиницею визначає гривню, відповідно іноземні інвестиції мають здійснюватися лише в грошовій одиниці України. Що ж з цього приводу каже закон? Окрім вище викладеного права інвестора, ч. 1 статті 390 ГК України, стаття 2 Закону України “Про режим іноземного інвестування” встановлюють, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися в іноземній валюті, яка визнається конвертованою Національним банком України. Частина ж 2 статті 390 ГК України недвозначно вказує на те, що заборона або обмеження будь-яких видів іноземних інвестицій може здійснюватися виключно законом. Чим, до речі, постанова НБУ бути в жодному випадку не може. Таким чином, факт грубого порушення прав іноземних інвесторів очевидний. Вихід із ситуації, що склалася, вбачаєтся лише зверненні до суду.

Гарантія дежави – перший аргумент

Розглянемо інші основні гарантії, дотримання яких інвестори мають право вимагати від держави.
Відповідно до Закону України “Про інвестиційну діяльність” державні гарантії захисту інвестицій – це система правових норм, які спрямовані на захист інвестицій та не стосуються питань фінансово-господарської діяльності учасників інвестиційної діяльності та сплати ними податків, зборів (обов`язкових платежів). Отже, визначимося, що державні гарантії не зачіпають як порядок і умови оподаткування інвесторів, так і митну політику держави. Підтвердження цьому можна знайти в Рішенні Конституційного Суду України № 1-рп/2002 від 29 січня 2002 року. 
Натомість держава гарантує стабільність умов здійснення інвестиційної діяльності, додержання прав і законних інтересів її суб`єктів. Розглянемо, що розуміється під стабільністю умов здійснення інвестиційної діяльності. Саме поняття “умови здійснення інвестиційної діяльності” досить широке і чітко законодавством не визначене. Однак звертаючись до Закону про режим іноземного інвестування, маємо можливість запевнити, що для іноземних інвесторів ця стабільність забезпечується перш за все гарантією в разі зміни законодавства. А саме, якщо в подальшому спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції будуть змінюватися гарантії захисту іноземних інвестицій, то протягом десяти років з дня набрання чинності таким законодавством на вимогу іноземного інвестора застосовуються державні гарантії захисту інвестицій, визначені зазначеним законом. Ці гарантії не поширюються на зміни законодавства, що стосуються питань оборони, національної безпеки, забезпечення громадського порядку і охорони довкілля.
Державні гарантії захисту інвестицій не можуть бути скасовані або звужені стосовно інвестицій, здійснених у період дії цих гарантій.
Центральними в системі державних гарантій захисту інвестицій виступають передбачені ГК України гарантії щодо примусового вилучення інвестицій. Відповідно до статті 19 Закону про інвестиційну діяльність, яка широко визначає цю гарантію, інвестиції не можуть бути безоплатно націоналізовані, реквізовані або до них не можуть бути застосовані заходи тотожні за наслідками. Такі заходи можуть зостосовуватися лише на основі законодавчих актів України з відшкодуванням інвестору в повному обсязі збитків, заподіяних у зв`язку з припиненням інвестиційної діяльності. Що мається на увазі?
Націоналізація – це примусове відчуження майна державою, при якому відбувається передача із недержавних форм власності підприємств і цілих галузей економіки, земель, банків, житлових і суспільних споруд у державну власність як засіб соціально-економічного регулювання. До непрямої або як її називають у спеціальній літературі “повзучої” націоналізації можна віднести блокування банківських рахунків, заборону переказування іноземної валюти за кордон, надмірне чи багаторазове оподаткування, неправомірний арешт активів тощо. Відповідно до ч. 3 статті 397 ГК України іноземні інвестиції не підлягають націоналізації. Проте із змісту укладених Україною двосторонніх інвестиційних угод випливає, що можливість націоналізації іноземних інвестицій допускається за визначених умов. В якості прикладу: п. 1 статті III Договору між Україною і США щодо заохочення і взаємного захисту інвестицій допускає проведення націоналізації для громадських потреб, у недискримінаційний спосіб, з виплатою негайної, адекватної та ефективної компенсації.
Реквізиція і умови її проведення передбачені як ГК України, так і Цивільним кодексом України. Відповідно до статті 353 ЦК України за загальним правилом майно може бути примусово відчужене у власника в двох випадках: 1) у разі стихійного лиха, аварії, епідемії, епізоотії та за інших надзвичайних обставин; 2) в умовах воєнного або надзвичайного стану. Але якщо в першому випадку реквізиція здійснюється лише після того, як власникові буде повністю відшкодована вартість майна, то в другому випадку вартість майна повністю відшкодовується власникові вже після його примусового відчуження, при чому термін, упродовж якого має здійснитися така компенсація, не передбачається. Цікаво, що підстави проведення реквізиції іноземних інвестицій, передбачені в ГК України не співпадають із загальним правилом, наведеним вище. Відповідно до ГК України реквізиція іноземних інвестицій проводиться лише у таких виняткових випадках, як стихійне лихо, аварія, епідемія, епізоотія у разі здійснення рятувальних заходів. Щож до воєнного або надзвичайного стану – не сказано ні слова. Тож логічним видається висновок, що у разі  запровадження надзвичайного або воєнного стану реквізиція іноземних інвестицій ціком заборонена (чого не можна відносно вітчизняних інвестицій), оскільки вимоги ГК України в цьому питанні є спеціальними по відношенню до вимог ЦК України.
Заходи, тотожні за наслідками до націоналізації і реквізиції, інакше кажучи, експропріація, отримали досить широке тлумачення. Наприклад, у Сеульскькій Конвенції про застосування багатостороннього агентства з гарантії інвестицій експропріація або аналогічні заходи розуміються як будь-яка законодавча або адміністративна дія чи бездіяльність, що виходить від приймаючої держави, у результаті якої інвестор позбавляється права власності щодо свого капіталовкладення, контролю над ним або суттєвого доходу від такого капіталовкладення, за винятком загальнозастосовних заходів недискримінаційного характеру, які звичайно вживаються державами з метою регулювання економічної діяльності на своїй території. Як випливає з укладених Україною двосторонніх інвестиційних договорів примусове вилучення є правомірним, якщо воно: 1) здійснюється в публічних інтересах; 2) супроводжується виплатою компенсації; 3) не є дискримінаційним та застосовується в установленому законом порядку. Якщо якась умова додержана не буде – у іноземного інвестора є всі підстави вимагати від держави компенсації збитків, спричинених незаконними діями органів влади та їх посадових осіб.

Порушено права? – Вимагайте компенсації!

Власне цього і стосується передбачена статтею 397 ГК України, статтями 9, 10 Закону про режим іноземного інвестування, статтею 18 Закону про інвестиційну діяльність  гарантія компенсації і відшкодування збитків іноземним і вітчизняним інвесторам. Так, закон забороняє державним органам та їх посадовим особам втучатися в діяльність суб´єктів інвестиційної діяльності, крім випадків, коли таке втручання допускається чинним законодавством і здійснюється в межах компетенції цих органів та посадових осіб. У разі ж прийняття державними або іншими органами (наприклад, органами місцевого самоврядування) актів, що порушують права інвесторів і учасників інвестиційної діяльності, завдані цим збитки підлягають відшкодуванню у повному обсязі цими органами. Відповідно до статті 21 ЦК України інвестор має право вимагати від суду: 1) визнати незаконними та такими, що порушують його права, і скасувати як правові акти індивідуальної дії, так і нормативно-правові акти, видані органом державної влади, органом влади АРК або органом місцевого самоврядування; 2) зобов´язати ці органи відшкодувати в повному обсязі завдані збитки (якими є не лише реальні збиткі, а й упущена вигода), так і моральну шкоду.
Права іноземних інвесторів на компенсацію і відшкодування збитків додатково регулюються згаданими статтями 9 і 10 Закону про режим іноземного інвестування. Іноземні інвестори мають право на відшкодування збитків, включаючи упущену вигоду і моральну шкоду, завданих їм внаслідок дій, бездіяльності або неналежного виконання державними органами України чи їх посадовими особами передбачених законодавством обов´язків щодо іноземного інвестора або підприємства з іноземними інвестиціями, - зазначається у Законі. Усі понесені витрати та збитки іноземних інвесторів, спричинені незаконним примусовим вилученням інвестицій, діями, бездіяльністю або неналежними виконанням обов´язків органами влади, відшкодовуються на основі поточних ринкових цін та (або) обгрунтованої оцінки, підтверджених аудитором чи аудиторською фірмою. Компенсація, яка виплачується внаслідок незаконного вилучення майна, визначається на момент припинення права власності, а компенсація, що виплачується внаслідок дій, бездіяльності і неналежного виконання обов´язків посадовцями, визначається на час фактичного виконання рішення про відшкодування збитків. Компенсація повинна бути швидкою, адекватною та ефективною, а її сума повинна виплачуватись у валюті, в якій були здійснені інвестиції, чи в будь-якій іншій прийнятній для іноземного інвестора валюті. З моменту виникнення права на копенсацію і до моменту її виплати на цю суму нараховуються відсотки згідно з середньою ставкою відсотка, за яким лондонські банки надають позики першокласним банкам на ринку євровалют (ЛІБОР).
Іноземні інвестори, посилаючись на ГК України, мають право вимагати від держави дотримання гарантій переказу та використання доходів від іноземних інвестицій, а також гарантій у разі припинення інвестиційної діяльності. Вони полягають в тому, що після сплати податків, зборів (обов´язкових платежів) іноземним інвесторам гарантується безперешкодний негайний переказ за кордон їхніх доходів, прибутків та інших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах від здійснення інвестицій. У разі ж припинення інвестиційної діяльності в Україні іноземний інвестор не пізніше шести місяців після припинення цієї діяльності має право не лише на повернення своїх інвестицій, а й доходів за ними у грошовій або товарній формі.
Але для того, щоб всі перераховані гарантії застосовувались до іноземних інвестицій, ГК України вимагає їх належної реєстрації.
Всі спори, що виникають при здійсненні інвестиційної діяльності, можуть бути розв´язані як в судах національної юрисдикції, так і за допомогою арбітражів Міжнародного центру для розв´язанні інвестиційних спорів відповідно до договорів про взаємний захист інвестицій (якщо сторонами в спорі виступають приймаюча країна і інвестор-резидент держави, яка уклала з Україною інвестиційний договір).

Світлана Гаврина

Iнші статтi:

Підприємства об′єднуються за Господарським кодексом  Далi

Головне – не пропустити строк!  Далi

Відповідальність “по-господарськи”  Далi

Господарський кодекс: дискусії продовжуються...  Далi

Всi статтi